第65章 文科生懂個雞兒
“想不通這裏麵能怎麽運作？行，那我就再提醒你一句——其實，二審真的比一審好糊弄。”
馮見雄抿了一口茅台，說出了一句讓劉教授頗感不按常理出牌的話。
“願聞其詳。”劉教授的神態，一如既往地凝重。
“你也是圈裏人，常識我就不多說了。你也知道，去年一年，國家知產局新審過的專利數量是40多萬件，而算上往期曆年沉澱的、還沒過保護有效期的專利數量，總共得有200多萬件。
而‘現有技術’的範疇，可不僅僅包括當前公開的專利，還包括各國學術期刊、學術會議公開的最新成果。林林總總加起來，總共上千萬件技術都是有的……”
“雖然國家知產局按照國際慣例，分了八個大部、下麵累計幾百個大類、上千個小類、幾千個組。但是以如今這個時代的科技大爆炸，每個細分小類下的前沿技術依然有幾萬種……”
“當一個新的發明專利申請遞交上來的時候，審查員要怎麽判斷這個技術到底有沒有新穎性和創造性呢？要怎麽和現有技術去對比呢？
打個比方，就算我今天申請的，僅僅是一個‘可以遇到下雨自動收衣服的智能晾衣架’，我敢說符合這個關鍵字檢索條件的同類技術文件，仍然可以找出幾百幾千個之多！這點都是常識，你也知道的。
這時候，如果一審的審查員要窮盡這幾千份現有技術文件、把這些文件都和新的申請的技術原理對比一遍，確定新穎性。甚至把這幾千份現有技術各種排列組合、確定新申請的創造性——那完蛋了，估計一個審查員一年隻能審過幾個發明專利了。
別說靠國家知產局目前這千兒八百個審查員不夠用，就是雇傭十萬個審查員，都完成不了這麽多工作量！
因此，眾所周知，審查員在否掉一個發明申請的時候，是不會窮盡一切可能性的，他們采取的是‘一票否決製’——也就是說，申請文件a送來了，我檢索一下，發現有一千件在先的、跟這個申請大同小異的現有技術。
然後我拿我自己估摸最有可能否掉新申請的1、2、3對比文件、跟新申請對比，看看能不能成功否掉。如果1、2、3已經夠用了，那麽4、5、6一直到999號文件，我就沒必要看了，這樣就節約了大量的時間。直接發第一次《審查意見通知書》，告訴申請人：根據1、2、3，就足以證明你的發明不夠創新，滾吧！
再然後，申請人就會一次修改、陳述，修改之後，往往限縮了他要求保護的範圍、或者做了別的調整，讓他的申請文件看起來滿足了和1、2、3的對比。但這時，審查員並不放棄，他才會繼續拿4、5、6和申請文件對比，如果4、5、6足以否掉，就再次出通知書、告訴對方沒戲……
如是好多回，直到最後不給修改機會，出“駁回申請”的裁定——然後如果當事人再不服，就是我們前麵提到的、新舊解釋有分歧的‘二審’程序了。”
“這些常識我都知道，然後呢？”劉教授雖然還是聽得很認真，但並沒有發現幹貨，也就隻能是耐著性子，唯恐漏掉了點兒什麽。
馮見雄伸出兩根手指頭，比劃著說，語氣也凝重了些：“這裏麵，你沒發現就有問題了嗎？一審的審查員，是有‘全麵、充分檢索’現有技術的法律義務的。
也就是說，他用1、2、3駁回申請後，哪怕當事人改了，符合了1、2、3；但審查員還能繼續拿4、5、6去駁倒、再改再符合還能拿7、8、9……隻要當事人改一次，審查員就有義務再找找可不可能根據修改後、又有別的最接近現有技術，來否掉這項申請。
而二審的審查員，事實上是沒有‘全麵、充分檢索’現有技術的義務的，或者說，法律上比較模棱兩可、事實上、客觀技術上也不可能做到。
因此，假設今天這個申請a，是被一審審查員最後用7、8、9現有技術的組合給否了，然後當事人不服、然後找複審委二審複議、複審委讓他改、他也確實把文件改得符合了對7、8、9有新創性——這時候，會發生什麽情況？那就是按照新的解釋，複審委發現該申請符合對7、8、9有新創性，就能直接改判授予專利權了！
而舊的解釋呢？舊的是不能直接授予專利權的，隻能‘發回重審’。而一旦發回重審，一審審查員發現申請人把文件改得符合7、8、9了，那是可以繼續再拿10、11、12跟你死磕到底、子子孫孫無窮匱也的——這時候，你還覺得一審程序和二審程序通過一項發明的難度是一樣的麽？”
“嘶——沒想到竟然真的可以這樣！”劉淵明倒抽了一口涼氣。
馮見雄把話說到這個份兒上，劉淵明心中隱隱約約、模模糊糊那團“二審如果有權直接授權的話、似乎真的比一審容易過”的念頭，才算是豁然開朗、撥雲見日。
然而，這還不算完。
雖然知道了結論，劉教授卻發現自己隻是知其然而不知其所以然。
“我原先也隱約覺得有這種可能，但是……為什麽會這樣呢？我竟然無法想通這一點背後的法理學原理……為什麽二審的審查員，就不會去想盡辦法找‘在申請人修改後、現有技術庫裏其他更有可能成為最接近現有技術的現有技術’呢？為什麽二審的審查員，在找現有技術方麵，實際能力就是比一審審查員差呢？”
馮見雄瞥了劉淵明一眼，又吃了口口水牛肉，用玩味的語氣提醒：“這個問題，似乎隻是法理學層麵的解釋吧，和賺錢貌似沒關係。如果你隻是要用我的計策賺錢，你眼下更應該關心的是操作實務層麵的問題，這個麽，你直接死記硬背、強記結論不就好了。”
“請千萬務必教我！我知道賺錢不用知道這一點背後的‘為什麽’！但是你不告訴我我會睡不著覺的！請尊重我作為一個學者的尊嚴！”劉淵明突然提高了嗓音，像扶桑人一樣嚴肅地鞠了個躬。
那架勢，真的跟扶桑苦修士求道時那樣虔誠。
唉，明明賺錢隻需要記住術就行了嘛，要道幹什麽呢？
馮見雄雖然覺得有些沒必要，但看在對方這麽誠懇的份上，就再浪費點時間解釋一下吧。
馮見雄：“其實很簡單，劉教授，你想想看。一個省的省高院，有多少法官？”
劉淵明：“這個不一定吧，平均算他三四百。”
馮見雄：“那一個地級市的中院，能有多少法官？”
劉淵明：“算他兩三百吧。”
馮見雄：“那麽，一個省內，所有地級市的市中院加起來，有多少法官？”
劉淵明稍微算了兩三秒鍾：“這得看一個省油多少市啊！我大致算他打包起來、一共五千吧！”
馮見雄雙手一攤：“這不就對了——所以，在司法係統裏，二審法院的人手，跟與他對應的低一級法院全部加起來的總人手，就得差那麽十幾二十倍。
在國知局，也是一樣的情況——複審委是專門解決疑難雜症的，編製規模就相當於高院。而一審審查員就相當於基層一些的中院。一審審查員的人數，大約是複審委的二審審查員人數的20倍。
那麽，一審的人員現在又是怎麽招聘、培養和分配的呢？其實，國知局那點審查員人手，在按照八部、幾百大類幾千小類、組細分之後，每個具體技術方向，可能就隻有兩三個人。
因為現代科學技術的嚴密細分分工，甚至一個生物製藥領域專審某幾類化合物專利的審查員，平調到另一個很相近的領域、去審另外幾類藥用化合物的專利新創性，他就已經拿不準了。
而複審委的人手配備數量，隻有一審的20分之一，這就注定了，在複審委連‘每個最細分技術領域、配備一個懂行的技術專家來評判’都已經做不到了。他們隻能是身兼數職、一個審查員懂好幾個相近門類——而這就注定了，他們在科技上的專業程度，不如一審審查員這麽細致，隻能是知其大略、不求甚解。
以如今科學技術每年幾十萬、上百萬種新專利的技術爆炸速度，你還指望這種‘通才’去詳盡掌握好幾個領域的最前沿科技是什麽個狀態麽？根本做不到的！
所以，‘窮盡一切可能影響到新申請新創性的現有技術’，這件事兒隻有一身審查員們有足夠的專業程度去做到。二審審查員，實在是有心無力，因為這種要求很可能是超過人類智力水平的生理極限的。”
馮見雄這麽透徹地一解釋，劉教授才算是徹底豁然貫通。
“竟然是這樣……竟然是這樣！我怎麽一直就沒想通呢！”
劉淵明高山仰止、滿眼恐怖地看著馮見雄。
隨後像是有些不甘心地想拉個背鍋的，以減輕一下自己智商被碾壓所帶來的挫敗感：
“可是……我沒想通這背後的最本源原理，那也罷了。為什麽最高院法釋辦那麽多頂級專家討論了幾個月、出了這個解釋草案時，也沒想到這種可能性和風險呢？為什麽你又能偏偏想到！”
劉淵明這番話，顯然是在拖墊背的，想讓自己的內心好受一些。
那樣，他好歹能自我安慰：雖然我沒想到，可是最高院法釋辦的磚家不也一樣沒想到麽！我也不算太弱智！
馮見雄掏出了一根雪茄，拿剪刀剪了，用硫磺噴燈點上。
然後深深地吸了一口，又噴雲吐霧了幾秒，換上了一副悲憫的神情：“法釋辦為什麽也會集體失明、犯這個錯誤，我倒是可以猜出個大概。”
“為什麽？請一定要教我！”劉淵明又深深地鞠了個躬，顯然是做學問的熱切之心被熊熊點燃了，已經不恥下問。
從學術品德來說，劉淵明這人還是不錯的，至少是真心向學。
馮見雄：“我認為是這樣的：最高院的法釋辦，大量招聘的都是些什麽人呢？你也懂的，都是北大、人大、國政的法學博士，偶爾也有碩士——注意，人家要的碩士是‘法學碩士’，而不要‘法律碩士’，你應該知道這兩種學位之間的區別。”
劉淵明連忙點頭：“當然知道，我們都是法學碩士嘛，那都是正牌科班出身搞法學研究的。至於‘法律碩士’，大家都覺得低人一等，那不是搞學問的，更多是偏向法律實務。法律碩士是不允許法學本科生去考的，都是給本科學了非法學專業的學生，跨專業考研的……
所以，很多半路出家學法的人，為了降低考研時候的競爭難度，就會去考法律碩士，而不是法學碩士。這樣就可以避開海量的法學本科生的競爭，降低競爭烈度和錄取比。”
馮見雄微笑著點點頭：“沒錯，就是這樣——所以，當最高院法釋辦大量招法學博士、碩士的時候，其實就暗含了一句潛台詞——那就是，他們招進來的很多人，哪怕最後成長成了專家，他們也是本科就學法、碩士還學法、博士依然學法的專才。這種人，一輩子隻學過法，沒學過其他專業……”
劉淵明似乎意識到了什麽，但還是下意識地追問：“然後呢……”
馮見雄：“可是你想想，國知局的審查員們，都是什麽出身？法律規定的‘專利代理人執業資格考試’，要求的是什麽人才有資格應考？”
劉淵明應聲而答：“專代考試當然是要求本科讀的是理工科專業的人去考了。”
馮見雄一拍手：“這不就結了——專代考試，雖然考的都是法律內容，但是它是不允許文科生，尤其是法學生去考的。必須念書時候讀的是理工科、但兼修法律，這樣的跨圈綜合型人才，才能考。
國法為什麽要這麽規定？就是因為現代科技發展太快！技術爆炸太猛烈！一個純文科生的想象力，根本不足以想象現在的科技已經細分到多細了！
所以，純文科生的專家，才會拍腦門想當然地覺得‘一個複審委的審查員，應該也能窮盡本領域的一切現有技術、對所有相關檢索都超懂行的吧’——這個思維，就跟一個文科生部門經理，想當然覺得‘程序員就該懂得解決一切電腦、網絡相關的技術問題’，是一個原因。
可是事實的真相呢？說句話糙理不糙的：現代科技分得多細、找到最前沿技術有多難，純文科生懂個雞兒？
所以，最高院這次想利用解釋法條的機會，越界多撈一些權限，失敗是注定的——最高院都是純學法的文科博士出身專家，國知局都是理科生出身、兼通法律的專家。
純文科專家，想去一個‘評判技術創新性’的領域，對理科生專家們的具體做事方法指手畫腳、還覺得這種指手畫腳‘可以幫你們節約資源、提高你們的工作效率’，這不是太想當然了麽？”
“想不通這裏麵能怎麽運作？行，那我就再提醒你一句——其實，二審真的比一審好糊弄。”
馮見雄抿了一口茅台，說出了一句讓劉教授頗感不按常理出牌的話。
“願聞其詳。”劉教授的神態，一如既往地凝重。
“你也是圈裏人，常識我就不多說了。你也知道，去年一年，國家知產局新審過的專利數量是40多萬件，而算上往期曆年沉澱的、還沒過保護有效期的專利數量，總共得有200多萬件。
而‘現有技術’的範疇，可不僅僅包括當前公開的專利，還包括各國學術期刊、學術會議公開的最新成果。林林總總加起來，總共上千萬件技術都是有的……”
“雖然國家知產局按照國際慣例，分了八個大部、下麵累計幾百個大類、上千個小類、幾千個組。但是以如今這個時代的科技大爆炸，每個細分小類下的前沿技術依然有幾萬種……”
“當一個新的發明專利申請遞交上來的時候，審查員要怎麽判斷這個技術到底有沒有新穎性和創造性呢？要怎麽和現有技術去對比呢？
打個比方，就算我今天申請的，僅僅是一個‘可以遇到下雨自動收衣服的智能晾衣架’，我敢說符合這個關鍵字檢索條件的同類技術文件，仍然可以找出幾百幾千個之多！這點都是常識，你也知道的。
這時候，如果一審的審查員要窮盡這幾千份現有技術文件、把這些文件都和新的申請的技術原理對比一遍，確定新穎性。甚至把這幾千份現有技術各種排列組合、確定新申請的創造性——那完蛋了，估計一個審查員一年隻能審過幾個發明專利了。
別說靠國家知產局目前這千兒八百個審查員不夠用，就是雇傭十萬個審查員，都完成不了這麽多工作量！
因此，眾所周知，審查員在否掉一個發明申請的時候，是不會窮盡一切可能性的，他們采取的是‘一票否決製’——也就是說，申請文件a送來了，我檢索一下，發現有一千件在先的、跟這個申請大同小異的現有技術。
然後我拿我自己估摸最有可能否掉新申請的1、2、3對比文件、跟新申請對比，看看能不能成功否掉。如果1、2、3已經夠用了，那麽4、5、6一直到999號文件，我就沒必要看了，這樣就節約了大量的時間。直接發第一次《審查意見通知書》，告訴申請人：根據1、2、3，就足以證明你的發明不夠創新，滾吧！
再然後，申請人就會一次修改、陳述，修改之後，往往限縮了他要求保護的範圍、或者做了別的調整，讓他的申請文件看起來滿足了和1、2、3的對比。但這時，審查員並不放棄，他才會繼續拿4、5、6和申請文件對比，如果4、5、6足以否掉，就再次出通知書、告訴對方沒戲……
如是好多回，直到最後不給修改機會，出“駁回申請”的裁定——然後如果當事人再不服，就是我們前麵提到的、新舊解釋有分歧的‘二審’程序了。”
“這些常識我都知道，然後呢？”劉教授雖然還是聽得很認真，但並沒有發現幹貨，也就隻能是耐著性子，唯恐漏掉了點兒什麽。
馮見雄伸出兩根手指頭，比劃著說，語氣也凝重了些：“這裏麵，你沒發現就有問題了嗎？一審的審查員，是有‘全麵、充分檢索’現有技術的法律義務的。
也就是說，他用1、2、3駁回申請後，哪怕當事人改了，符合了1、2、3；但審查員還能繼續拿4、5、6去駁倒、再改再符合還能拿7、8、9……隻要當事人改一次，審查員就有義務再找找可不可能根據修改後、又有別的最接近現有技術，來否掉這項申請。
而二審的審查員，事實上是沒有‘全麵、充分檢索’現有技術的義務的，或者說，法律上比較模棱兩可、事實上、客觀技術上也不可能做到。
因此，假設今天這個申請a，是被一審審查員最後用7、8、9現有技術的組合給否了，然後當事人不服、然後找複審委二審複議、複審委讓他改、他也確實把文件改得符合了對7、8、9有新創性——這時候，會發生什麽情況？那就是按照新的解釋，複審委發現該申請符合對7、8、9有新創性，就能直接改判授予專利權了！
而舊的解釋呢？舊的是不能直接授予專利權的，隻能‘發回重審’。而一旦發回重審，一審審查員發現申請人把文件改得符合7、8、9了，那是可以繼續再拿10、11、12跟你死磕到底、子子孫孫無窮匱也的——這時候，你還覺得一審程序和二審程序通過一項發明的難度是一樣的麽？”
“嘶——沒想到竟然真的可以這樣！”劉淵明倒抽了一口涼氣。
馮見雄把話說到這個份兒上，劉淵明心中隱隱約約、模模糊糊那團“二審如果有權直接授權的話、似乎真的比一審容易過”的念頭，才算是豁然開朗、撥雲見日。
然而，這還不算完。
雖然知道了結論，劉教授卻發現自己隻是知其然而不知其所以然。
“我原先也隱約覺得有這種可能，但是……為什麽會這樣呢？我竟然無法想通這一點背後的法理學原理……為什麽二審的審查員，就不會去想盡辦法找‘在申請人修改後、現有技術庫裏其他更有可能成為最接近現有技術的現有技術’呢？為什麽二審的審查員，在找現有技術方麵，實際能力就是比一審審查員差呢？”
馮見雄瞥了劉淵明一眼，又吃了口口水牛肉，用玩味的語氣提醒：“這個問題，似乎隻是法理學層麵的解釋吧，和賺錢貌似沒關係。如果你隻是要用我的計策賺錢，你眼下更應該關心的是操作實務層麵的問題，這個麽，你直接死記硬背、強記結論不就好了。”
“請千萬務必教我！我知道賺錢不用知道這一點背後的‘為什麽’！但是你不告訴我我會睡不著覺的！請尊重我作為一個學者的尊嚴！”劉淵明突然提高了嗓音，像扶桑人一樣嚴肅地鞠了個躬。
那架勢，真的跟扶桑苦修士求道時那樣虔誠。
唉，明明賺錢隻需要記住術就行了嘛，要道幹什麽呢？
馮見雄雖然覺得有些沒必要，但看在對方這麽誠懇的份上，就再浪費點時間解釋一下吧。
馮見雄：“其實很簡單，劉教授，你想想看。一個省的省高院，有多少法官？”
劉淵明：“這個不一定吧，平均算他三四百。”
馮見雄：“那一個地級市的中院，能有多少法官？”
劉淵明：“算他兩三百吧。”
馮見雄：“那麽，一個省內，所有地級市的市中院加起來，有多少法官？”
劉淵明稍微算了兩三秒鍾：“這得看一個省油多少市啊！我大致算他打包起來、一共五千吧！”
馮見雄雙手一攤：“這不就對了——所以，在司法係統裏，二審法院的人手，跟與他對應的低一級法院全部加起來的總人手，就得差那麽十幾二十倍。
在國知局，也是一樣的情況——複審委是專門解決疑難雜症的，編製規模就相當於高院。而一審審查員就相當於基層一些的中院。一審審查員的人數，大約是複審委的二審審查員人數的20倍。
那麽，一審的人員現在又是怎麽招聘、培養和分配的呢？其實，國知局那點審查員人手，在按照八部、幾百大類幾千小類、組細分之後，每個具體技術方向，可能就隻有兩三個人。
因為現代科學技術的嚴密細分分工，甚至一個生物製藥領域專審某幾類化合物專利的審查員，平調到另一個很相近的領域、去審另外幾類藥用化合物的專利新創性，他就已經拿不準了。
而複審委的人手配備數量，隻有一審的20分之一，這就注定了，在複審委連‘每個最細分技術領域、配備一個懂行的技術專家來評判’都已經做不到了。他們隻能是身兼數職、一個審查員懂好幾個相近門類——而這就注定了，他們在科技上的專業程度，不如一審審查員這麽細致，隻能是知其大略、不求甚解。
以如今科學技術每年幾十萬、上百萬種新專利的技術爆炸速度，你還指望這種‘通才’去詳盡掌握好幾個領域的最前沿科技是什麽個狀態麽？根本做不到的！
所以，‘窮盡一切可能影響到新申請新創性的現有技術’，這件事兒隻有一身審查員們有足夠的專業程度去做到。二審審查員，實在是有心無力，因為這種要求很可能是超過人類智力水平的生理極限的。”
馮見雄這麽透徹地一解釋，劉教授才算是徹底豁然貫通。
“竟然是這樣……竟然是這樣！我怎麽一直就沒想通呢！”
劉淵明高山仰止、滿眼恐怖地看著馮見雄。
隨後像是有些不甘心地想拉個背鍋的，以減輕一下自己智商被碾壓所帶來的挫敗感：
“可是……我沒想通這背後的最本源原理，那也罷了。為什麽最高院法釋辦那麽多頂級專家討論了幾個月、出了這個解釋草案時，也沒想到這種可能性和風險呢？為什麽你又能偏偏想到！”
劉淵明這番話，顯然是在拖墊背的，想讓自己的內心好受一些。
那樣，他好歹能自我安慰：雖然我沒想到，可是最高院法釋辦的磚家不也一樣沒想到麽！我也不算太弱智！
馮見雄掏出了一根雪茄，拿剪刀剪了，用硫磺噴燈點上。
然後深深地吸了一口，又噴雲吐霧了幾秒，換上了一副悲憫的神情：“法釋辦為什麽也會集體失明、犯這個錯誤，我倒是可以猜出個大概。”
“為什麽？請一定要教我！”劉淵明又深深地鞠了個躬，顯然是做學問的熱切之心被熊熊點燃了，已經不恥下問。
從學術品德來說，劉淵明這人還是不錯的，至少是真心向學。
馮見雄：“我認為是這樣的：最高院的法釋辦，大量招聘的都是些什麽人呢？你也懂的，都是北大、人大、國政的法學博士，偶爾也有碩士——注意，人家要的碩士是‘法學碩士’，而不要‘法律碩士’，你應該知道這兩種學位之間的區別。”
劉淵明連忙點頭：“當然知道，我們都是法學碩士嘛，那都是正牌科班出身搞法學研究的。至於‘法律碩士’，大家都覺得低人一等，那不是搞學問的，更多是偏向法律實務。法律碩士是不允許法學本科生去考的，都是給本科學了非法學專業的學生，跨專業考研的……
所以，很多半路出家學法的人，為了降低考研時候的競爭難度，就會去考法律碩士，而不是法學碩士。這樣就可以避開海量的法學本科生的競爭，降低競爭烈度和錄取比。”
馮見雄微笑著點點頭：“沒錯，就是這樣——所以，當最高院法釋辦大量招法學博士、碩士的時候，其實就暗含了一句潛台詞——那就是，他們招進來的很多人，哪怕最後成長成了專家，他們也是本科就學法、碩士還學法、博士依然學法的專才。這種人，一輩子隻學過法，沒學過其他專業……”
劉淵明似乎意識到了什麽，但還是下意識地追問：“然後呢……”
馮見雄：“可是你想想，國知局的審查員們，都是什麽出身？法律規定的‘專利代理人執業資格考試’，要求的是什麽人才有資格應考？”
劉淵明應聲而答：“專代考試當然是要求本科讀的是理工科專業的人去考了。”
馮見雄一拍手：“這不就結了——專代考試，雖然考的都是法律內容，但是它是不允許文科生，尤其是法學生去考的。必須念書時候讀的是理工科、但兼修法律，這樣的跨圈綜合型人才，才能考。
國法為什麽要這麽規定？就是因為現代科技發展太快！技術爆炸太猛烈！一個純文科生的想象力，根本不足以想象現在的科技已經細分到多細了！
所以，純文科生的專家，才會拍腦門想當然地覺得‘一個複審委的審查員，應該也能窮盡本領域的一切現有技術、對所有相關檢索都超懂行的吧’——這個思維，就跟一個文科生部門經理，想當然覺得‘程序員就該懂得解決一切電腦、網絡相關的技術問題’，是一個原因。
可是事實的真相呢？說句話糙理不糙的：現代科技分得多細、找到最前沿技術有多難，純文科生懂個雞兒？
所以，最高院這次想利用解釋法條的機會，越界多撈一些權限，失敗是注定的——最高院都是純學法的文科博士出身專家，國知局都是理科生出身、兼通法律的專家。
純文科專家，想去一個‘評判技術創新性’的領域，對理科生專家們的具體做事方法指手畫腳、還覺得這種指手畫腳‘可以幫你們節約資源、提高你們的工作效率’，這不是太想當然了麽？”