第193章 最後的掙紮
等最高院閉門討論、作出司法解釋，需要的時間短則一兩個月，如果疑難點比較複雜，更久也是有可能的。
不過，並不是說有法條要等著中央作出解釋，案子的審判工作就不能繼續了。
畢竟一個案子的分歧點可能不止一個。
在等一條法律的解釋的過程中，案情的其餘部分還是可以繼續博弈，並且逐漸搞清的。
這才是那些涉及司法解釋的大案要案，實際的運行狀態。
不過，馮見雄倒是不怕拖，反正他的每一樁生意，對時間的占用都是比較彈性的。這些年下來，身邊的女強人妹子們也都儼然有了獨當一麵的能力。
他空下來就看看卷宗、研究研究其他生意上的對策，或者出出書。忙的時候就出個庭，把生意丟給周天音、田海茉全權打理。
如果庭審的討論話題不是很重要的話，馮見雄甚至就讓虞美琴一個人出庭，應付一下杜丘明就行了。
尤其是馮見雄如今最大的一塊現金奶牛、傳奇類網頁遊戲生意。因為他年初時定下的“靠大數據適度侵犯明星代言權利、獲取差異化獲客成本優勢”策略，如今還沒被眼紅網頁遊戲的同行所看透，因此這部分的利潤率縱然沒有去年年底那麽高，但還是非常穩定、有保障的。
哪怕馮見雄半年多內不去過問，光靠周天音和手下團隊，也能維持得住。
而且，隨著付費網頁遊戲市場的井噴發展，眼下馮見雄幾乎是每個月都能有一兩億的純利潤，現金流實力穩步增長。而去年的時候，馮見雄的純利潤還隻有每個月幾千萬呢。
一直到2011年為止，國內的付費網頁遊戲市場，都是穩步井噴式增長的。
所以，哪怕現在杜丘明想跟他玩些別的陰的，砸錢買通個什麽什麽人，馮見雄也不怕了——每拖一個月，他的錢就會多出一大截。
時間儼然走到了5月中。
江南省高院也累計開了第三次庭。
作為原告方的代理律師，杜丘明也是卯足了勁兒，在每一個可能的點與馮見雄拚死搏殺。
他想對得起自己拿的那份律師費，也對得起自己人生的最大一筆委托。
哪怕已經逐漸知道馮見雄的真正實力，知道馮見雄有能耐把事情捅到最上麵，甚至海內外一盤棋、空地聯合作戰，杜丘明也依然在咬牙反擊。
“如果最高院真的做出了不利於我們的解釋，那麽，‘人民對財產的絕對支配權’這個法益的位階，就會被判定為高於‘遵守商業契約利益’的位階。這樣的話，按照原來的定性，對蘋果公司肯定是不利的。因為對‘違約責任’的求償手段，肯定是不能違背物權支配權了。
不過，如果我可以想辦法把水再攪渾一點，從根子上就否定馬和紗的行為屬於‘違約責任’，上升到‘締約過失責任’，那就還有一線生機。不過，這一招成功概率實在沒保證，以馮見雄的能力，取證和認定上很困難……”
這番思考，就是杜丘明在第三次開庭前的盤算。
至於這個角度反駁所要用到的理由和證據伏筆，他倒是在一開始的應訴狀中都埋好了，也不算突然襲擊。
隻是，二審的前兩次開庭中，因為當時還沒走到申請最高院解釋的程度，杜丘明自問靠其他招數取勝的概率就已經不小了，所以還沒用到這最後一步棋。
死戰到底吧。
……
5月17日，一個星期一。
江南省高院，民事三庭。
本案的第三次開庭。
馬和紗坐在被告席上的時候，難得有些緊張。
因為今天她信賴的雄哥沒有來，隻有美琴姐陪她出庭。
聽說，雄哥是在京城上躥下跳奔走，與各路法學界的頭部學者拉交情，請人**文討論目前在美國的eff反訴蘋果案。
在學界造勢，眼下可比出庭都重要。雖然法院已經禁止討論在審案件，馮見雄眼下也無權直接向媒體發表這方麵的相關輿論。但是，法院係統也沒法禁止學界討論另外一件或幾件國外的同類案件。
這種旁敲側擊的力量，最終推動效果還是非常可觀的。
大局為重，馬和紗也隻能忍了。
“放心，我知道杜丘明今天是什麽打算，有我在也夠了。”意氣風發地虞美琴拍了拍馬和紗的秀發，不甘心地鼓舞道。
她對自己還是很有信心的，何況法庭審判每一次開庭的議題都是提前知道的，又不是搞突襲。盡管馮見雄不在，她依然有信心獨力頂住杜丘明的反撲。
甚至可以說，虞美琴都有些熱血沸騰了，她等這種在大案中獨當一麵的機會，已經等了很久。
可為什麽紗紗總是不能像相信她的“雄哥”那樣，來信任“美琴姐”呢？
虞美琴略微走神的當口，場內的開庭套話已經講完。杜丘明的最後一輪主動反擊，就此展開。
杜丘明站起身來，在陳述意見之前，先掃了一眼旁聽席。
或許是因為開庭開得多了，記者們沒有什麽猛料可挖，比起二審第一次開庭時，人已經少了很多。
大眾隻是來看熱鬧的，不是看枯燥的法理辯論的。
圍觀者的減少，讓杜丘明情緒好了一些。
因為他知道，一會兒他要說出來的那番詭辯，是一把雙刃劍。
法理上來說，固然是能為他的雇主、蘋果公司撈到一定勝算加分的。
但是，哪怕這一招成功了，要是被廣泛宣傳出去，也會給蘋果公司在國內消費者層麵留下不良印象，對商譽是有一定風險的。
如今既然沒人關注了，那就搏一把吧。
“尊敬的審判長，對於一審認定的被告人馬和紗的行為定性，我方有不同意見，提請陳述。”
“在本案的審判過程中，被告方代理人一再強調，馬和紗小姐當初‘購買蘋果公司的iphone-3gs手機、並破解後以此平台發送新浪微博’的行為，屬於‘消費者違約使用’。
但隨著本案調查的深入、以及被告人及其代理人越來越多的在先所作所為的披露，我們有理由相信，馬和紗小姐在購買手機時，就已經懷著叵測的目的和惡意。
她突破層層險阻購買當時在華夏大陸還很難弄到的iphone-3gs，恐怕本來目的就不是為了正常使用，而是想蓄意對蘋果公司的商譽、市場形象進行詆毀。
因此，即使蘋果公司的銷售端在因為善意相信了她的購買動機情況下、以格式合同講手機銷售給了她，也不該構成正常的契約關係。她後來違反了這些‘所謂的契約’的行為，也不該定性為‘違約責任’，而應當是‘締約過失責任’——確切地說，是被歸納到‘侵權責任’中的‘締約過失責任’……”
杜丘明這番話，後麵還很冗長。
場內少數看熱鬧的記者，也不太聽得懂這裏麵的邏輯。
不過，與他過招的虞美琴，當然是第一時間聽懂了。
“美琴姐，他到底是什麽意思啊？”連當事人馬和紗，都不禁讓虞美琴給她解釋一下。
“他的大意，粗略來說，就是把你比作那個當年因為‘不能算消費者、因而不能被消法保護’的打假者差不多。當然，我隻是舉例，法理上差得遠呢。你放心，他隻是陳述一種主觀動機，但是證據不足的。”
虞美琴大致給馬和紗輕聲剖析了一下。
原來，換句人話說，按杜丘明的說法，他就是認為馬和紗之所以買iphone手機，可能完全不是為了正常使用iphone手機。
甚至，都不是為了用“本條微博使用iphone-3gs平台發布”這條微博後綴來博眼球、博稀缺度換粉絲流量。
杜丘明認為，馬和紗之所以買這個手機，目的就是“處心積慮、蓄謀已久”想“傷害蘋果公司的商譽”、在華夏大陸社會營造一種“蘋果公司的ios和app-store係統體係很容易被消費者攻破”的社會影響力，從而傷害那些準備與蘋果公司形成戰略合作利益的廣大軟件友商的合作信心”。
這個說法，可比那些認為“因為你王h就是以打假為業、靠買假貨後按《消費者權益保護法》雙倍賠償賺了很多錢。所以你的購買行為都不是為了消費，而是為了‘經營’，因此你不配被定性為‘消費者’，你的行為也不能被定性為‘消費’，《消費者權益保護法》的雙倍賠償條款不該適用於你，你是知假買假來碰瓷的”還要厲害得多。
在杜丘明這番胡攪蠻纏攪渾水的描述中，那馬和紗簡直就成了蘋果公司的敵對公司派來下眼藥、爆黑料的商業間諜了。
……
大致聽完美琴姐簡明扼要的翻譯，馬和紗自己都驚得目瞪口呆。
自己什麽時候成了“處心積慮要黑蘋果公司商譽”的商業間諜了？
她還想再問些“那如果對方這樣定性我的目的達到了，會有什麽後果”之類的問題。
可是，虞美琴因為需要立刻組織反駁，所以沒時間搭理她了。
馬和紗隻能把疑問暫時摁回肚子裏。
不過，看台上的少數記者，也不都是草包。
比如，當初一審時第一場來采訪過的那個外行女記者，和那個她經常追著求教的“資深懂行旁白君”盧哥，這次也依然到場了。
“盧哥，如果那個杜丘明成功證明馬和紗所應承擔的責任不是‘違約責任’，而是‘締約過失責任’，那又會有什麽後果呢？杜丘明為什麽要這麽費盡心機爭這麽一個看起來無傷大雅的名分呢？”外行女記者如是問。
“什麽叫無傷大雅的名分？你懂個屁！這裏麵的門道……嘶，陰險著呢！”被稱作盧哥的解說君如是答道。
……
“締約過失責任，通俗但不精確地解釋一下，大致就是指‘合同/契約都沒成立，或者自始無效了之後，其中一方依然應當承擔的法律責任’。
比如你賣我個房子，合同簽好了，我也交了10萬定金，最後你反悔不賣了，那你承擔的就是違約責任，把10萬定金還我，再多賠我10萬，這事兒就了了。如果我要強製你履約，法律是不支持的。違約責任的追究，如果有條款約定，就隻能按約定。
但締約過失責任就不一樣了，因為你在合同成立之前，就有些別的法定的違法行為，導致合同一開始就成不了。但同時還因為這些明文法定的行為，給我造成損失了，所以我要你陪——
這時候，因為‘約’都不存在，我要你承擔責任的方式自然就比違約責任更加靈活多樣了。可以根據補償性原則，包涵‘停止侵害’、‘按照實際損失賠償’這些模式了。”
解說君盧哥，對著旁邊的萌新女記者賣弄了一番，總算讓看台上的看官們看懂了。
雖然他的話依然很簡略，不精確，但大致就是：如果杜丘明想讓馬和紗用“停止侵害、賠禮道歉”之類僅靠“違約責任”做不到的承擔方式來承擔責任的話，那麽，就必須把馬和紗的“違約責任”牽強附會到“締約過失責任”上。
（如果能牽強附會成“侵權責任”，那就更好了，一勞永逸。但做不到的風險太大，所以杜丘明才退求其次，能牽強到“締約過失責任”上。在我國的民法、合同法領域，“締約過失責任”大致是一種介於“欺詐侵權”和“違約責任”之間的中間形態。而過去立法不完備的時候，曾經籠統地把“締約過失責任”直接歸納到“侵權責任”之下。）
“另外，如果合同中有約定違約爭議解決方式條款的，那麽即使合同無效或者被撤銷了，那些約定的違約爭議解決方式條款，依然是有效的。這裏麵還有個坑，被告的虞律師得跳過去。不過相信我們這種搞傳媒的都看得出來，人家這種頂級律師肯定不會踩，沒啥好多說的。”
旁邊另一個還算懂行的解說君，也忍不住對美女萌新賣弄了一下，補充了一句盧哥剛才沒提到的點。
一言以蔽之，杜丘明這是變著法兒想辦法，把曾經馮見雄呐喊得最響亮的那句“我知道我讓你遭受損失了，但我堅持一邊按用戶協議你錢，一邊繼續堅持違約、堅持繼續給你造成損失”給廢掉。
不讓馮見雄繼續打“在法律允許的範圍內，一邊捅你刀子一邊給你輸血作為補償”這張牌。
等最高院閉門討論、作出司法解釋，需要的時間短則一兩個月，如果疑難點比較複雜，更久也是有可能的。
不過，並不是說有法條要等著中央作出解釋，案子的審判工作就不能繼續了。
畢竟一個案子的分歧點可能不止一個。
在等一條法律的解釋的過程中，案情的其餘部分還是可以繼續博弈，並且逐漸搞清的。
這才是那些涉及司法解釋的大案要案，實際的運行狀態。
不過，馮見雄倒是不怕拖，反正他的每一樁生意，對時間的占用都是比較彈性的。這些年下來，身邊的女強人妹子們也都儼然有了獨當一麵的能力。
他空下來就看看卷宗、研究研究其他生意上的對策，或者出出書。忙的時候就出個庭，把生意丟給周天音、田海茉全權打理。
如果庭審的討論話題不是很重要的話，馮見雄甚至就讓虞美琴一個人出庭，應付一下杜丘明就行了。
尤其是馮見雄如今最大的一塊現金奶牛、傳奇類網頁遊戲生意。因為他年初時定下的“靠大數據適度侵犯明星代言權利、獲取差異化獲客成本優勢”策略，如今還沒被眼紅網頁遊戲的同行所看透，因此這部分的利潤率縱然沒有去年年底那麽高，但還是非常穩定、有保障的。
哪怕馮見雄半年多內不去過問，光靠周天音和手下團隊，也能維持得住。
而且，隨著付費網頁遊戲市場的井噴發展，眼下馮見雄幾乎是每個月都能有一兩億的純利潤，現金流實力穩步增長。而去年的時候，馮見雄的純利潤還隻有每個月幾千萬呢。
一直到2011年為止，國內的付費網頁遊戲市場，都是穩步井噴式增長的。
所以，哪怕現在杜丘明想跟他玩些別的陰的，砸錢買通個什麽什麽人，馮見雄也不怕了——每拖一個月，他的錢就會多出一大截。
時間儼然走到了5月中。
江南省高院也累計開了第三次庭。
作為原告方的代理律師，杜丘明也是卯足了勁兒，在每一個可能的點與馮見雄拚死搏殺。
他想對得起自己拿的那份律師費，也對得起自己人生的最大一筆委托。
哪怕已經逐漸知道馮見雄的真正實力，知道馮見雄有能耐把事情捅到最上麵，甚至海內外一盤棋、空地聯合作戰，杜丘明也依然在咬牙反擊。
“如果最高院真的做出了不利於我們的解釋，那麽，‘人民對財產的絕對支配權’這個法益的位階，就會被判定為高於‘遵守商業契約利益’的位階。這樣的話，按照原來的定性，對蘋果公司肯定是不利的。因為對‘違約責任’的求償手段，肯定是不能違背物權支配權了。
不過，如果我可以想辦法把水再攪渾一點，從根子上就否定馬和紗的行為屬於‘違約責任’，上升到‘締約過失責任’，那就還有一線生機。不過，這一招成功概率實在沒保證，以馮見雄的能力，取證和認定上很困難……”
這番思考，就是杜丘明在第三次開庭前的盤算。
至於這個角度反駁所要用到的理由和證據伏筆，他倒是在一開始的應訴狀中都埋好了，也不算突然襲擊。
隻是，二審的前兩次開庭中，因為當時還沒走到申請最高院解釋的程度，杜丘明自問靠其他招數取勝的概率就已經不小了，所以還沒用到這最後一步棋。
死戰到底吧。
……
5月17日，一個星期一。
江南省高院，民事三庭。
本案的第三次開庭。
馬和紗坐在被告席上的時候，難得有些緊張。
因為今天她信賴的雄哥沒有來，隻有美琴姐陪她出庭。
聽說，雄哥是在京城上躥下跳奔走，與各路法學界的頭部學者拉交情，請人**文討論目前在美國的eff反訴蘋果案。
在學界造勢，眼下可比出庭都重要。雖然法院已經禁止討論在審案件，馮見雄眼下也無權直接向媒體發表這方麵的相關輿論。但是，法院係統也沒法禁止學界討論另外一件或幾件國外的同類案件。
這種旁敲側擊的力量，最終推動效果還是非常可觀的。
大局為重，馬和紗也隻能忍了。
“放心，我知道杜丘明今天是什麽打算，有我在也夠了。”意氣風發地虞美琴拍了拍馬和紗的秀發，不甘心地鼓舞道。
她對自己還是很有信心的，何況法庭審判每一次開庭的議題都是提前知道的，又不是搞突襲。盡管馮見雄不在，她依然有信心獨力頂住杜丘明的反撲。
甚至可以說，虞美琴都有些熱血沸騰了，她等這種在大案中獨當一麵的機會，已經等了很久。
可為什麽紗紗總是不能像相信她的“雄哥”那樣，來信任“美琴姐”呢？
虞美琴略微走神的當口，場內的開庭套話已經講完。杜丘明的最後一輪主動反擊，就此展開。
杜丘明站起身來，在陳述意見之前，先掃了一眼旁聽席。
或許是因為開庭開得多了，記者們沒有什麽猛料可挖，比起二審第一次開庭時，人已經少了很多。
大眾隻是來看熱鬧的，不是看枯燥的法理辯論的。
圍觀者的減少，讓杜丘明情緒好了一些。
因為他知道，一會兒他要說出來的那番詭辯，是一把雙刃劍。
法理上來說，固然是能為他的雇主、蘋果公司撈到一定勝算加分的。
但是，哪怕這一招成功了，要是被廣泛宣傳出去，也會給蘋果公司在國內消費者層麵留下不良印象，對商譽是有一定風險的。
如今既然沒人關注了，那就搏一把吧。
“尊敬的審判長，對於一審認定的被告人馬和紗的行為定性，我方有不同意見，提請陳述。”
“在本案的審判過程中，被告方代理人一再強調，馬和紗小姐當初‘購買蘋果公司的iphone-3gs手機、並破解後以此平台發送新浪微博’的行為，屬於‘消費者違約使用’。
但隨著本案調查的深入、以及被告人及其代理人越來越多的在先所作所為的披露，我們有理由相信，馬和紗小姐在購買手機時，就已經懷著叵測的目的和惡意。
她突破層層險阻購買當時在華夏大陸還很難弄到的iphone-3gs，恐怕本來目的就不是為了正常使用，而是想蓄意對蘋果公司的商譽、市場形象進行詆毀。
因此，即使蘋果公司的銷售端在因為善意相信了她的購買動機情況下、以格式合同講手機銷售給了她，也不該構成正常的契約關係。她後來違反了這些‘所謂的契約’的行為，也不該定性為‘違約責任’，而應當是‘締約過失責任’——確切地說，是被歸納到‘侵權責任’中的‘締約過失責任’……”
杜丘明這番話，後麵還很冗長。
場內少數看熱鬧的記者，也不太聽得懂這裏麵的邏輯。
不過，與他過招的虞美琴，當然是第一時間聽懂了。
“美琴姐，他到底是什麽意思啊？”連當事人馬和紗，都不禁讓虞美琴給她解釋一下。
“他的大意，粗略來說，就是把你比作那個當年因為‘不能算消費者、因而不能被消法保護’的打假者差不多。當然，我隻是舉例，法理上差得遠呢。你放心，他隻是陳述一種主觀動機，但是證據不足的。”
虞美琴大致給馬和紗輕聲剖析了一下。
原來，換句人話說，按杜丘明的說法，他就是認為馬和紗之所以買iphone手機，可能完全不是為了正常使用iphone手機。
甚至，都不是為了用“本條微博使用iphone-3gs平台發布”這條微博後綴來博眼球、博稀缺度換粉絲流量。
杜丘明認為，馬和紗之所以買這個手機，目的就是“處心積慮、蓄謀已久”想“傷害蘋果公司的商譽”、在華夏大陸社會營造一種“蘋果公司的ios和app-store係統體係很容易被消費者攻破”的社會影響力，從而傷害那些準備與蘋果公司形成戰略合作利益的廣大軟件友商的合作信心”。
這個說法，可比那些認為“因為你王h就是以打假為業、靠買假貨後按《消費者權益保護法》雙倍賠償賺了很多錢。所以你的購買行為都不是為了消費，而是為了‘經營’，因此你不配被定性為‘消費者’，你的行為也不能被定性為‘消費’，《消費者權益保護法》的雙倍賠償條款不該適用於你，你是知假買假來碰瓷的”還要厲害得多。
在杜丘明這番胡攪蠻纏攪渾水的描述中，那馬和紗簡直就成了蘋果公司的敵對公司派來下眼藥、爆黑料的商業間諜了。
……
大致聽完美琴姐簡明扼要的翻譯，馬和紗自己都驚得目瞪口呆。
自己什麽時候成了“處心積慮要黑蘋果公司商譽”的商業間諜了？
她還想再問些“那如果對方這樣定性我的目的達到了，會有什麽後果”之類的問題。
可是，虞美琴因為需要立刻組織反駁，所以沒時間搭理她了。
馬和紗隻能把疑問暫時摁回肚子裏。
不過，看台上的少數記者，也不都是草包。
比如，當初一審時第一場來采訪過的那個外行女記者，和那個她經常追著求教的“資深懂行旁白君”盧哥，這次也依然到場了。
“盧哥，如果那個杜丘明成功證明馬和紗所應承擔的責任不是‘違約責任’，而是‘締約過失責任’，那又會有什麽後果呢？杜丘明為什麽要這麽費盡心機爭這麽一個看起來無傷大雅的名分呢？”外行女記者如是問。
“什麽叫無傷大雅的名分？你懂個屁！這裏麵的門道……嘶，陰險著呢！”被稱作盧哥的解說君如是答道。
……
“締約過失責任，通俗但不精確地解釋一下，大致就是指‘合同/契約都沒成立，或者自始無效了之後，其中一方依然應當承擔的法律責任’。
比如你賣我個房子，合同簽好了，我也交了10萬定金，最後你反悔不賣了，那你承擔的就是違約責任，把10萬定金還我，再多賠我10萬，這事兒就了了。如果我要強製你履約，法律是不支持的。違約責任的追究，如果有條款約定，就隻能按約定。
但締約過失責任就不一樣了，因為你在合同成立之前，就有些別的法定的違法行為，導致合同一開始就成不了。但同時還因為這些明文法定的行為，給我造成損失了，所以我要你陪——
這時候，因為‘約’都不存在，我要你承擔責任的方式自然就比違約責任更加靈活多樣了。可以根據補償性原則，包涵‘停止侵害’、‘按照實際損失賠償’這些模式了。”
解說君盧哥，對著旁邊的萌新女記者賣弄了一番，總算讓看台上的看官們看懂了。
雖然他的話依然很簡略，不精確，但大致就是：如果杜丘明想讓馬和紗用“停止侵害、賠禮道歉”之類僅靠“違約責任”做不到的承擔方式來承擔責任的話，那麽，就必須把馬和紗的“違約責任”牽強附會到“締約過失責任”上。
（如果能牽強附會成“侵權責任”，那就更好了，一勞永逸。但做不到的風險太大，所以杜丘明才退求其次，能牽強到“締約過失責任”上。在我國的民法、合同法領域，“締約過失責任”大致是一種介於“欺詐侵權”和“違約責任”之間的中間形態。而過去立法不完備的時候，曾經籠統地把“締約過失責任”直接歸納到“侵權責任”之下。）
“另外，如果合同中有約定違約爭議解決方式條款的，那麽即使合同無效或者被撤銷了，那些約定的違約爭議解決方式條款，依然是有效的。這裏麵還有個坑，被告的虞律師得跳過去。不過相信我們這種搞傳媒的都看得出來，人家這種頂級律師肯定不會踩，沒啥好多說的。”
旁邊另一個還算懂行的解說君，也忍不住對美女萌新賣弄了一下，補充了一句盧哥剛才沒提到的點。
一言以蔽之，杜丘明這是變著法兒想辦法，把曾經馮見雄呐喊得最響亮的那句“我知道我讓你遭受損失了，但我堅持一邊按用戶協議你錢，一邊繼續堅持違約、堅持繼續給你造成損失”給廢掉。
不讓馮見雄繼續打“在法律允許的範圍內，一邊捅你刀子一邊給你輸血作為補償”這張牌。