西漢的法典《九章律》,在中國古代法製史上占有重要的地位,它上承戰國時期魏國李悝所製的《法經》,下啟魏晉各朝諸律,為後世王朝所參照,成為中國封建法製製度的一塊奠基石。


    那麽,《九章律》是誰製定的呢?


    傳統的說法是西漢開國功臣蕭何所製定。此說最早見於西漢末年揚雄的《解嘲篇》:“甫刑靡敝,秦法酷烈,聖漢權製而蕭何造律,宜也。”並認為蕭何所以受封立侯,是因為製律有功。東漢史學家班固在《漢書。刑法誌》中肯定了揚雄之言,曰:“三章之法不足以禦奸,於是相國蕭何捃摭秦法,取其宜於時者,作律九章。”班氏之語幾乎起了一錘定音的作用,繼起的魏晉各朝均承襲其說,以為蕭何所作,如西晉武帝曾下詔書說:“昔蕭何以定律受封,叔孫通製儀為奉常。”唐朝初年,由太宗李世民親自過問,由房玄齡、褚遂良、許敬宗等人主持編修的《晉書。刑法誌》對班固之說作了進一步闡發,認為《九章律》是蕭何以李悝的《法經》六篇(盜法、賊法、囚法、捕法、雜法、具法)為基礎,增加了戶律、興律、廄律三篇,合為九篇而成。


    《唐六典》和《唐律疏議》除了支持此說外,還對戶、興、廄三篇的內容作了闡述,從此,蕭何作《九章律》的說法,一直流傳下來。


    另一種說法是,《九章律》並非蕭何所製。最早提出此說者是與班固同時期的王充,他在《論衡。謝短篇》中說:“九章誰所作也?彼聞皋陶作獄,必將曰皋陶也……或曰蕭何也。”王充認為,皋陶是唐堯虞舜時期臣子,堯舜時的刑法為五刑,而《九章律》中並無五刑之文,因此,皋陶不可能作《九章律》;《九章律》中的象刑不是肉刑,蕭何是漢高祖劉邦的臣下,當時並未廢除肉刑,直到半個世紀後的漢文帝時,齊太倉令淳於德獲罪被押解長安,其女緹縈上書,願代父受刑,文帝感其孝心,才明令廢除肉刑,並寫入律典。


    因此,蕭何也不可能作《九章律》。至於《九章律》的製定者究竟是誰,王充也無法判明,但是,從王充的文章中可以看出,當時人們對《九章律》的作者有幾種說法,班固在《漢書。刑法誌》中可能采用了“蕭何定律”一說。那麽,班固之說是否屬實呢?近年來,就有人認為,這是站不住腳的。(見胡銀康《蕭何作九章律的質疑》)


    首先,如果蕭何曾在漢初作《九章律》,這無疑是當時政治生活中的一件大事,必然會在史料上有所反映。司馬遷所處年代離蕭何不遠,他寫《史記》曆時20多年,遍覽了漢宮秘府的圖籍檔案,訪問過當時各色人物,是公認的博學強識、實事求是的史學大家。然而,他在《史記》中隻有“叔孫通定禮儀”之文字,而不見蕭何定律的記載,並言明蕭何封侯並非因製律有功,乃是因“鎮國家,撫百姓,給饋餉,不絕糧道”有功。是否司馬遷一時疏忽遺漏此事、後為班固的《漢書》所補遺呢?這也不可能,因為《漢書》對漢朝前期的史實,基本上抄用《史記》,連文字也少有改動,《漢書。蕭何列傳》和《史記。蕭相國世家》的內容基本一致,都沒有蕭何定律的記載。同時,在《全漢文》西漢部分的史料中,也找不到蕭何曾製定《九章律》的文字。因此,《漢書。刑法誌》中的“蕭何定律”之說,當是班氏采用了當時眾多說法中的一種而已,並不一定屬實。


    其次,從《九章律》內容上來看,“漢承秦製,肅何定律,除參夷連坐之罪,增部主見知之條,益事律、興、廄三篇,合為九篇”(《晉書。刑法誌》)。其中的“除參夷”即呂後時的“除三族罪”:“連坐”指漢文帝時的“除收律、相坐法”:“部主見知之條”指漢武帝時張湯、趙禹所作的知情不報應連坐的條規。這些法令均頒布於蕭何之後,說《九章律》為蕭何所作,顯然難圓其說。《九章律》中的戶、興、廄三篇為正律,大致是有關賦稅、擅興徭役、畜牧馬牛之事的法規,是封建國家政權強迫農民提供無償勞役,受其超經濟剝削的法律手段。從漢初形勢分析,當時經濟調敝、社會破敗,而後又有諸侯王割據,中央政權實際控製的地方甚小,且統治者懾於秦二世而亡的前車之鑒,奉行無為而治的政策,讓百姓休養生息。漢代的各種法律形式中(如令、科、比),律具有最高的效力。因此,蕭何所在的漢初將戶、興、廄三篇作為國家正律,以便大肆動用民力是不可能的。隻有到了漢武帝時,經濟複蘇、中央集權加強,武帝本人又好大喜功、窮兵黷武、濫用民力,戶、興、廄三篇才有可能上升為正律。這是蕭何不可能作《九章律》的又一佐證。


    按照漢朝“前主所是著為律,今主所是疏為令”的習慣推論,《九章律》的製定應在漢武帝之後。漢武帝采納董仲舒“罷黜百家、獨尊儒術”的建議後,儒學成為封建正統思想,《九章律》中象刑非肉刑的解釋(王充:《論衡。謝短篇》)正是儒家思想的反映,由此推論,《九章律》似出於漢武帝之後的儒者之手。此說能否站住腳呢?還有待學者進一步研究。


    (楊劍宇)

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